+7 (812) 275-6434
Санкт-Петербург, Суворовский пр., дом 33, офис 8

Реклама медицинских услуг

В большой аналитической статье, подготовленной адвокатами Ольгой Зиновьевой и Алексеем Николаевым, подробно рассматриваются правовые нюансы рекламы медицинских услуг, медицинской деятельности и медицинских организаций, подробно анализируются требования, предъявляемые к рекламным материалам в зависимости от их характера и рекламоносителя, исследуются возможности использования образа врача в рекламе, а также запреты, актуальные для рекламы медицинских услуг


Выход медицинской деятельности на рынок, придание медицинской помощи характера услуги путём присвоения ей определённого стоимостного выражения, привело в конечном итоге к необходимости применения к продаже медицинской услуги тех же правил и принципов, что и к продажам товаров, работ и иных, немедицинских, услуг. С другой стороны, законодатель, осознавая предпринимательский характер оказания медицинской услуги, не только распространил действие законодательства о рекламе на рынок медицинских услуг наряду с прочими, но и уделил им особое внимание, посвятив регулированию рекламирования медицинских услуг целый ряд правовых норм, часть которых касается общих принципов рекламы, часть направлена на регулирование формы продвижения на рынок исключительно услуг в области медицины.
Необходимо обозначить, что рассмотрение особенностей рекламирования лекарственных средств и биологически активных добавок целями настоящей статьи не охватывается, поскольку такому анализу посвящено немалое количество работ, опубликованных в специальных изданиях. Можно отметить, что количество практических рекомендаций в области рекламы лекарственных средств и БАД существенно превышает общее число всех работ в области правового регулирования рекламирования медицинских услуг вместе взятых.
Количество обращений многопрофильных и специализированных медицинских организаций за дачей правовых рекомендаций в области рекламы медицинских услуг свидетельствует о большой заинтересованности организаторов оказания медицинских услуг в ориентации в предлагаемом им законодателем правовом поле; однако изменения непрофильного законодательства, так или иначе затрагивающего медицинскую деятельность, не всегда находят понимание практической реализации новых правовых конструкций.
Существенным обстоятельством, делающим актуальными вопросы, затрагиваемые настоящей статьёй, является тот факт, что с 1 июля 2006 г. на территории Российской Федерации вступил в силу новый федеральный закон № 38-ФЗ «О рекламе» от 13 марта 2006 г. Новый закон весьма существенно затронул вопросы рекламирования медицинских услуг, введя немало ограничений и условий для изготовления и размещения рекламных материалов.

Согласно ст. 2 федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - закон «О рекламе»), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования применительно к медицинской услуге понимается сама услуга как продукт деятельности, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в гражданский оборот, а также средство индивидуализации услуги, изготовитель или продавец услуги (то есть её исполнитель), результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама; при этом лицами, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама, именуются потребителями рекламы.
Следует отметить, что, несмотря на совпадение термина «потребитель», потребитель рекламы медицинских услуг и потребитель собственно медицинских услуг - с правовой точки зрения не одно и то же лицо вне зависимости от того, что правовой статус и того и другого могут совпасть в пределах одной личности, что достаточно часто происходит. Вне зависимости от этого правовой статус потребителя рекламы существенно отличается от правового статуса потребителя услуг, поскольку права потребителя, которыми последний наделён в силу законодательства, в частности, право на безопасность, качество услуги, а также право на информацию об исполнителе услуги и о самой услуге, потребителю рекламы не присущи. Статус потребителя медицинской рекламы определяется исключительно профильным законодательством о рекламе; права потребителя рекламы выражены законодателем через обязанности иных участников «рекламного процесса». Следует отметить, что законодательством о защите прав потребителя статус потребителя придан гражданину и в том случае, когда он имеет намерение приобрести услугу, в том числе медицинскую. Намерение приобрести медицинскую услугу выражается в том числе в ознакомлении с информационными материалами, носящими не только ознакомительный, но и рекламный характер. Таким образом, гражданин-потребитель в смысле законодательства о правах потребителей одновременно становится и потребителем рекламы. В этом случае гражданин-потребитель имеет в первую очередь право на информацию об услуге и о её исполнителе. Однако обязанность в предоставлении такой информации лежит не на рекламопроизводителе и рекламораспространителе, а на рекламодателе - медицинской клинике и т. п. - как на лице, заказывающем изготовление и размещение определённого рекламного материала; в этом случае рекламодатель исполняет по отношению к потребителю свою обязанность о предоставлении достоверной и полной информации о себе и предлагаемой услуге.
Безусловно, потребитель рекламы в какой-то момент может приобрести права потребителя самой услуги, в частности, право на качество и на безопасность услуги, однако сделать это он может только одновременно с приобретением собственно услуги.
Спорным вопросом является распространение норм о защите прав потребителя на потребителя рекламы - физическое лицо (гражданина). Представляется, что потребитель рекламы в момент получения информации рекламного характера не является потребителем ни товара, ни работы, ни услуги, поскольку сам рекламный материал, даже обладая свойствами товара (работы, услуги), в отношении потребителя рекламы в таком качестве не выступает, являясь товаром только для рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя, которые по смыслу законодательства о защите прав потребителя не являются потребителями, поскольку приобретают рекламу для предпринимательских нужд, в то время как законодатель в качестве определяющего признака для придания покупателю статуса потребителя указывает именно цель приобретения товара (работы, услуги), а именно - приобретение товара (работы, услуги) для личных потребительских нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.
Согласно закону «О рекламе», действие законодательства о рекламе медицинских услуг распространяется на рекламодателей - то есть исполнителей медицинской услуги либо иных определивших объект рекламирования и (или) содержание рекламы лиц; рекламопроизводителей - лиц, осуществляющих полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространителей - лиц, осуществляющих распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Общие требования, предъявляемые к рекламе медицинских услуг, сформулированы в статьях 1 и 5 закона «О рекламе», согласно которым реклама медицинских услуг должна быть добросовестной и достоверной. Ст. 5 закона «О рекламе» устанавливает, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недобросовестной рекламой медицинских услуг является реклама, которая:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемой услуги с находящимися в обороте услугами, которые осуществляются другими исполнителями.
Следует обратить внимание на то, что ответ на вопрос «корректности» или «некорректности» того или иного сравнения не универсален и носит всегда оценочный характер. Законодательством определён круг лиц, уполномоченных принимать решение о корректности рекламного материала или содержащейся в нём информации; ниже круг таких лиц будет указан.

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
Понятия чести, достоинства и деловой репутации в настоящий момент не имеют легального, законодательного определения и носят исключительно доктринальный, то есть научный характер. Законодательство указывает лишь на то, что честь, достоинство личности и деловая репутация относятся к личным неимущественным правам, принадлежат гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом2. При этом деловая репутация может принадлежать не только физическим лицам (гражданам), но и юридическим лицам. Доктринальное определение чести и достоинства характеризует их как признание за человеком высшей ценности как существа, наделённого разумом, волей и чувствами, вне зависимости от того, что он о себе думает и как его оценивают другие. Таким образом, отличие чести и достоинства состоит в том, что честь личности определяется через оценку человека извне, другими членами общества, в то время как достоинство представляет собой самооценку личности вне зависимости от внешней оценки. Деловая репутация лица - это внешняя оценка его деловых, профессиональных, предпринимательских качеств, а также иных качеств и свойств, выражающих реализацию физического или юридического лица в профессиональной деятельности.

3) представляет собой рекламу услуги, реклама которой запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другой услуги, товарный знак или знак обслуживания которой тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания услуги, в отношении рекламы которой установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы исполнителя такой услуги;

Данное ограничение необходимо рассматривать одновременно с анализом требований части 1 ст. 24 закона «О рекламе», касающейся ограничений рекламы медицинских услуг. Так, например, согласно пункту 3 части 1 ст. 24 указанного закона, реклама медицинской услуги не должна содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования, в рассматриваемом случае - в связи с потреблением определённой медицинской услуги. Данной нормой запрещается рекламирование медицинской услуги под видом другой услуги, реклама которой не содержит таких ограничений, товарный знак или знак обслуживания которой тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания медицинской услуги. Законодательство о рекламе не содержит указаний на правомерность самого использования товарного знака или знака обслуживания, то есть никак не регулирует случаи, когда организация, осуществляющая несколько видов деятельности, в том числе медицинскую, осуществила в установленном законом порядке регистрацию товарного знака или знака обслуживания, зарегистрировав такой товарный знак на несколько классов Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ), включая медицинские услуги. Представляется, что в таком случае реклама медицинских услуг в обход установленного ограничения также не может быть признана правомерной, несмотря на то, что организация-рекламодатель использует товарный знак или знак обслуживания на совершенно законных основаниях.

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Здесь следует учитывать требования антимонопольного законодательства и в первую очередь - Закона РСФСР № 948-1 от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»3 в действующей редакции. Согласно названному нормативному акту, предпринимательская деятельность, в том числе медицинская деятельность, должна осуществляться на конкурентных началах, при этом недобросовестная конкуренция не допускается. Конкуренцией является состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения услуг на соответствующем рынке услуг. Конкуренция на рынке медицинских услуг является важнейшим условием здорового развития самого рынка и экономическим и правовым механизмом эффективного саморегулирования рынка.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации. Законодатель выделяет несколько форм недобросовестной конкуренции: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места оказания, потребительских свойств, качества и количества услуг или их исполнителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им услуг с услугами других хозяйствующих субъектов; продажа, обмен или иное введение в оборот услуг с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации оказания услуг; получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну.

Таким образом, совершение любого из указанных выше действий медицинской организацией - рекламодателем - повлечёт признание рекламы медицинских услуг недобросовестной.

Недостоверной признается реклама медицинской услуги, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

о преимуществах рекламируемой медицинской услуги перед находящимися в обороте услугами, которые оказываются другими исполнителями;

о любых характеристиках медицинской услуги, в том числе о её составляющих, используемых подуслуг, составе, способе и сроке оказания, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения услуги, о месте её происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке;

об ассортименте медицинских услуг, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

о стоимости медицинской услуги, порядке её оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения услуги;

о гарантийных обязательствах исполнителя медицинской услуги;

об условиях оказания медицинской услуги, гарантийного и послегарантийного обслуживания;

об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации медицинской услуги;

о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемой услуги;

о фактическом размере спроса на рекламируемую или иную (к примеру, конкурентную) услугу;

об объеме производства или продажи рекламируемой или иной (конкурентной) услуги;

о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

об изготовителе или о продавце рекламируемой услуги.

Таким образом, любое указание не соответствующей действительности информации, то есть включение в рекламный материал как информации, искажённой в соответствии с иными, достоверными данными, так и ложной информации при отсутствии каких бы то ни было достоверных данных, позволяет отнести такую рекламу к недостоверным.

Следует отметить, что в данном перечне приведены не все законные основания для признания рекламы недостоверной. Объясняется это тем, что все эти основания предполагают наличие некоей достоверной информации, размещение которой в рекламном материале исключало бы её недостоверность. Однако к особенностям рекламы медицинских услуг относится невозможность использования некоторых способов подачи информации вообще, поэтому их достоверность или недостоверность не являются актуальными.

Недобросовестная или недостоверная реклама как реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, именуется ненадлежащей.

Реклама медицинских услуг не должна:

побуждать к совершению противоправных действий;
призывать к насилию и жестокости;
иметь сходство (визуальное и смысловое) с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемой услугой, или осуждать таких лиц.
Как видно из указанных ограничений, выявление практически любого из них производится опять-таки на оценочных критериях при отсутствии сколько-нибудь чёткого, содержащегося в нормативном акте, указания на то, какими именно признаками, свойствами, характеристиками должна обладать реклама, какие выражения, изображения, образы она должна содержать, чтобы быть признанной противоречащей закону «О рекламе».

Например: имеет ли право медицинский центр, расположенный невдалеке от дороги, размещать в непосредственной близости от места своего расположения - на обочине у проезжей части - рекламу, сходную с изображением дорожных знаков «Пункт первой медицинской помощи» и «Больница» (п. 7.1. и 7.2. Приложения 1 «Дорожные знаки» к Правилам дорожного движения РФ соответственно); при этом реклама в данном случае не заменяет сам знак, установленный в определённом законодательством порядке. Буквальное толкование нормы закона «О рекламе», тем не менее, позволяет сделать вывод о том, что размещение рекламы, сходной с изображением указанных дорожных знаков, не допустимо вне зависимости от того, что установка рекламного щита с таким изображением никаким образом не будет угрожать безопасности движения автомобильного (в данном случае) транспорта. Данная норма сформулирована законодателем таким образом, что наличие сходства рекламного изображения само по себе трактуется как угрожающее движению автотранспорта. Указанную формулировку следует признать не слишком удачной, поскольку целесообразность такого ограничения неочевидна.

Помимо уже указанных ограничений и условий, в рекламе медицинских услуг не допускаются:

1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;
Данное условие носит, безусловно, исключительно оценочный характер, поскольку использование в рекламе медицинских услуг иностранных слов и выражений (например, «крылатых» латинских выражений о медицине5) само по себе не запрещено; запрещению подвергается только использование иностранных слов и выражений, которые могут привести (не приводят, а только могут привести) к искажению смысла информации. Разумеется, образовательный уровень как потребителей рекламы, так и должностных лиц уполномоченных проверяющих органов разнится между разными представителями этих категорий лиц, оценивающих рекламу с точки зрения соответствия указанной норме, поэтому можно с уверенностью утверждать, что данная норма закона «О рекламе» будет являться и поводом, и объектом споров, а возможно, что и злоупотреблений, а также способом конкурентной борьбы.

2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;
Представляется, что данный запрет введён из-за повышенного доверия многих потребителей рекламы медицинских услуг мнению лиц, облечённых властными полномочиями, воспринимающемуся как некая гарантия качества рекламируемой услуги. Поскольку очевидно, что никакой дополнительной гарантией такое указание не является, включение законодателем такой нормы в закон «О рекламе» выглядит логичным.

3) указание на то, что при оказании услуги используется препарат, произведённый с использованием тканей эмбриона человека;
Поскольку собственно использование тканей эмбриона человека для изготовления лекарственных препаратов, биологически активных добавок, косметических средств не запрещено, запрет указания на это с рекламной целью введён из этических соображений.

Следует отметить тот факт, что комментируемый пункт 4 статьи 5 закона «О рекламе» в качестве отдельного запрета содержит использование образов медицинских и фармацевтических работников, а также указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования.

Из данного запрета есть ряд исключений, имеющих существенное значение для рекламы медицинских услуг: так, использование образов медицинских и фармацевтических работников разрешено:

в рекламе медицинских услуг,
в рекламе средств личной гигиены,
в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники,
в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий,
в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;

Запрет на указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования содержит исключения для:
рекламы лекарственных средств,
рекламы медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Таким образом, для рекламирования медицинских услуг допускается как использование образов медицинских и фармацевтических работников, так и указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования (медицинской услуги), в то время как для рекламирования лекарственных средств запрет на использование образов медицинских и фармацевтических работников сохранён, что является предметом дискуссий в специальных изданиях.

Под образом медицинских и фармацевтических работников понимается визуальное изображение человека, которое по определённым внешним признакам позволяет отождествить его с изображением врача или фармацевта. К таким внешним признакам относятся:

использование специальной одежды, ассоциирующееся у потребителя рекламы с медицинскими работниками - белого халата, хирургического комбинезона, маски, шапочки и проч.,
нахождение лица в определённом интерьере, целиком или по некоторым элементам позволяющим отнести его к интерьеру лечебного учреждения;
выполнение лицом определённых манипуляций, свойственных медицинским или фармацевтическим работникам.

Следует обратить внимание на то, что в законе речь идёт об образе медицинских работников, а не о них самих: использование в рекламном ролике актёра, то есть лица, медицинским работником в действительности не являющегося, изображение которого тем не менее позволяет отождествить его с человеком, имеющим отношение к медицине (в силу использования спецодежды, нахождения его в определённом интерьере и проч.), также будет являться использованием соответствующего образа, в то время как использование в рекламном материале действительного врача без указания на его образование, специальность, стаж и опыт, без использования идентифицирующих элементов к такой трактовке, скорее всего, не приведёт.

В рекламе медицинских услуг не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Отдельно необходимо отметить, что законом «О рекламе» установлен запрет на рекламу наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи. Законодательство содержит встречные нормы об ответственности за нарушение запрета, установленного законом «О рекламе». Так, часть 3 статьи 46 Федерального закона  «О наркотических средствах и психотропных веществах» также содержит запрет на рекламу наркотических средств, психотропных веществ, внесённых в списки II и III, и их прекурсоров, делая исключение только для специальных изданий, рассчитанных на медицинских и фармацевтических работников. При этом распространение в целях рекламы образцов лекарственных средств, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, запрещено без каких бы то ни было исключений. Наказание за нарушение данного запрета предусмотрено статьёй 6.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой незаконная реклама наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления, или без таковой; на должностных лиц - от сорока до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от сорока до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления, или без таковой либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления, или без таковой; на юридических лиц - от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления, или без таковой либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления, или без таковой.

Норма же о запрете рекламы органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи корреспондирует аналогичной норме закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека, согласно которой органы и (или) ткани человека не могут быть предметом купли - продажи. Эта же статья содержит указание на то, что купля - продажа органов и (или) тканей человека, а также реклама этих действий влекут уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Тем не менее, действующий Уголовный Кодекс РФ не содержит норм об уголовной ответственности за подобную рекламу, предусматривая наказание только за принуждение к изъятию органов или тканей человека.

Помимо вышеуказанного, закон «О рекламе» содержит запрет на рекламу  услуг, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия, а также услуг, на оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений. Кроме того, статьёй 13 предусмотрена обязанность рекламодателя по требованию рекламораспространителя предоставлять документально подтвержденные сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. При этом формулировка данной статьи позволяет говорить о том, что инициативно рекламодатель делать этого не обязан, обязанность требовать предъявления лицензий, сертификатов и иной разрешительной документации лежит на рекламораспространителе, в то время как рекламодатель только обязан предъявить их последнему по его требованию.

Отдельно необходимо остановиться на тех ограничениях, которые содержит закон в отношении несовершеннолетних; причём речь идёт не только о целевой рекламе, рассчитанной на потребление этой возрастной группой, но и всякой другой рекламе, распространяемой любыми способами, поскольку она может стать доступной для потребления несовершеннолетними (лицами, не достигшими 18-летнего возраста). Введение этих ограничений законодатель объяснил необходимостью защиты несовершеннолетних от злоупотребления их доверием и недостатком опыта в рекламе.

Так, в рекламе не допускается:

1) дискредитация родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних;

2) побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемую услугу;

3) создание у несовершеннолетних искаженного представления о доступности услуги для семьи с любым уровнем достатка;

4) создание у несовершеннолетних впечатления о том, что приобретение рекламируемой услуги ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками;

5) формирование комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не имеющих возможности приобрести рекламируемую услугу;

6) показ несовершеннолетних в опасных ситуациях;

7) преуменьшение уровня необходимых для получения рекламируемой услуги навыков у несовершеннолетних той возрастной группы, для которой эта услуга предназначена;

8) формирование у несовершеннолетних комплекса неполноценности, связанного с их внешней непривлекательностью.

Представляется, что при определённом подходе к созданию рекламного материала лицо, рекламирующее медицинские услуги, в состоянии избежать указанных ограничений. Так, чтобы избежать запрета, сформулированного в пункте 8 данного списка, достаточно использовать в рекламных материалах образы взрослых людей, которых визуально невозможно или затруднительно спутать с несовершеннолетними (помимо возраста, речь идёт и об определённом стиле одежды, поведения, речи и т.п.). На практике известен случай, когда 15-летняя девушка, приобретя медицинскую услугу в области пластической хирургии без согласия законных представителей (родителей), осталась недовольна полученным результатом и предъявила медицинскому центру свои претензии. Оставляя без комментариев факт оказания медицинской услуги несовершеннолетней без согласия её родителей, следует отметить, что медицинский центр в рекламном плакате использовал образ совершенно юной девушки в нарядном вечернем платье в окружении молодых людей в вечерних костюмах и столь же нарядных юных барышень. Из объяснений, данных клиникой, следовало, что в рекламном материале изображены гости на свадьбе и собственно невеста, в то время как сама несовершеннолетняя пояснила, что однозначно восприняла изображённых на рекламном плакате девушек и молодых людей как выпускников школы и её сверстников.

В силу специфики медицинской деятельности законодатель отдельное внимание уделил рекламе медицинских услуг, в том числе методов лечения, посвятив ей отдельную статью 24.

Так, согласно пунктам 2-5 части 1 ст. 24, а также части 3 ст. 24, реклама медицинских услуг, а также методов лечения, диагностики, профилактики и реабилитации не должна:

  • содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования;
  • содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования;
  • создавать представление о преимуществах объекта рекламирования путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации объекта рекламирования;
  • содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья.

Введение данной нормы вызвало бурные дискуссии среди рекламодателей - производителей медицинских услуг, поскольку существенно ограничило возможности подачи рекламных материалов.

Ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате получения той или иной медицинской услуги, а также благодарности физических лиц в связи с использованием объекта рекламирования являлись до недавнего времени едва ли не самыми распространёнными способами рекламирования отдельных медицинских услуг, в частности, услуг в области наркологии, психотерапии, пластической хирургии, косметологии. Более того, в подавляющем большинстве случаев использование рекламных материалов такого рода осуществлялось с согласия самих пациентов, в том числе выраженного в письменной форме. Введение законодательного ограничения на использование таких форм рекламы заставит рекламодателей искать новые пути продвижения своих услуг на рынок и доведения информации до целевого потребителя.

И вместе с тем пункт 5 ст. 24 закона «О рекламе» предоставляет рекламодателю право включать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования, а также выражения благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования в рекламные материалы, распространяемые в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в рекламу, размещаемую в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники. Если включение ссылок на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате получения той или иной медицинской услуги имеет под собой в качестве основания спрос на подобную информацию медицинским и фармацевтическим работниками как потребителями рекламы, однако представляется, что выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования не является самым эффективным способом рекламирования услуги как раз в профессиональной среде. Уместнее было бы предоставить на суд профессионалов как раз ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации объекта рекламирования, с указанием результатов таких исследований, что определено в пункте 4 ст. 24 закона «О рекламе»; исключение из общего правила именно «выражения благодарности физическим лицами» и именно в рекламе, адресованной медицинским и фармацевтическим работникам, заставляет предположить, что законодатель ошибся и надеяться, что в скором времени эта техническая ошибка будет исправлена.

Следующим существенным требованием к рекламе медицинских услуг является требование о том, что реклама медицинских услуг, в том числе методов лечения должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Данные требования, безусловно, приведут к увеличению затрат рекламодателя на изготовление и, главное, размещение рекламы, поскольку заставят его оплачивать дополнительные рекламные площади и дополнительное эфирное время, необходимое для выполнения указанного требования.

Указанные требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Реклама медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности должна содержать предупреждение о возможности наступления вредных последствий для здоровья женщины.

Отдельно необходимо остановиться на рекламе методов профилактики, диагностики, лечения. В этом случае, помимо прокомментированных требований законодательства о рекламе, необходимо применять и действующие нормы законодательства об охране здоровья, согласно которым в практике здравоохранения могут использоваться только методы профилактики, диагностики, лечения, медицинские технологии, лекарственные средства, иммунобиологические препараты и дезинфекционные средства, разрешенные к применению в установленном законом порядке. Пропаганда, в том числе средствами массовой информации, методов профилактики, диагностики, лечения и лекарственных средств, не прошедших проверочных испытаний в установленном законом порядке, запрещается. Следует отметить, что содержащиеся в данной норме формулировки «пропаганда» и «здравоохранение» требуют, на наш взгляд, корректировки, однако понятно, что под «здравоохранением» понимается не только государственная, муниципальная или ведомственная системы здравоохранения, но и система оказания медицинских услуг на возмездной основе, также как и под «пропагандой» подразумевается в первую очередь реклама методов профилактики, диагностики, лечения, не прошедших в установленном порядке регистрацию и не разрешенных к применению. В настоящее время система и порядок регистрации новых методов лечения несовершенны: так, Государственный реестр новых медицинских технологий, куда подлежат занесению все новые методы лечения, прошедшие регистрацию, не соответствует действительной практике оказания медицинской помощи, поскольку содержит далеко не все методы, применяемые в медицине, часто в силу того, что регистрация метода лечения - процедура трудо-, документо- и финансовоёмкая с одной стороны, и не дающая никаких преимуществ в использовании зарегистрированного метода лечения лицу, зарегистрировавшему этот метод в установленном законом порядке. 

Поскольку, как отмечалось выше, многие положения закона «О рекламе» носят оценочный характер, возникает закономерный вопрос - какие именно должностные лица правомочны давать такую оценку.

В соответствии с Приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека № 421 от 01 июня 2005 г. «Об утверждении перечня должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных нарушениях12, выявлять нарушения законодательства о рекламе вправе:

руководитель Роспотребнадзора;
заместители руководителя Роспотребнадзора;
начальники и заместители начальников управлений Роспотребнадзора;
руководители и заместители руководителей территориальных управлений Роспотребнадзора;
начальники отделов и их заместители, советники, консультанты, главные специалисты, ведущие специалисты, специалисты первой и второй категории Роспотребнадзора и его территориальных управлений;
начальники и их заместители, советники, консультанты, главные специалисты, ведущие специалисты, специалисты первой и второй категории территориальных отделов территориальных управлений Роспотребнадзора.

В соответствии со ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от сорока до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от четырехсот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда.

Ещё одной инстанцией, осуществляющей эффективный надзор за соблюдением законодательства о рекламе, является антимонопольный орган, а именно, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации № 331 от 30 июня 2004 г. - Федеральная антимонопольная служба, действующая в субъектах Российской Федерации через свои Территориальные управления.

В соответствии со ст. 12 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», Федеральная  антимонопольная служба вправе:

при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (в том числе норм о рекламе) возбуждать дела, по результатам рассмотрения которых принимать решения и выдавать предписания;
выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, ...о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, об изменении или ограничении использования фирменного наименования, ...о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;
привлекать коммерческие и некоммерческие организации, их руководителей, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей ... к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в случаях и в порядке, которые установлены законодательством об административных правонарушениях;
проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, ...получать от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной и устной формах;
обращаться в суд или арбитражный суд с заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе: о признании недействительными полностью или в части: договоров и иных сделок, не соответствующих антимонопольному законодательству, ...о ликвидации коммерческих организаций и некоммерческих организаций;
участвовать в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и нарушением антимонопольного законодательства;
давать разъяснения по вопросам применения антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьями 13 и 14 названного закона, сотрудники антимонопольного органа, надлежащим образом уполномоченные, в целях выполнения возложенных на них функций при предъявлении ими служебных удостоверений и решения руководителя (его заместителя) антимонопольного органа о проведении проверки имеют право беспрепятственного доступа в хозяйствующие субъекты для получения в установленном порядке документов и информации, необходимых антимонопольному органу для выполнения возложенных на него функций, при этом реализация данного права возможна с помощью сотрудников органов внутренних дел, которые обязаны в пределах своих полномочий оказывать помощь сотрудникам антимонопольного органа для выполнения ими служебных обязанностей. Коммерческие и некоммерческие организации (их руководители), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны по требованию антимонопольного органа представлять достоверные документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, необходимую для осуществления антимонопольным органом его законной деятельности.

Таким образом, проведя указанный анализ действующего законодательства в области рекламы медицинских услуг, можно утверждать, что законодательство о рекламе достаточно подробно проработано и представляет собой те правовые рамки, деятельность в которых не только возможна, но и может быть вполне эффективной. Новый закон «О рекламе» учёл практику нарушений предыдущего законодательства о рекламе, ввёл достаточно конкретные ограничения на рекламирование медицинских услуг, которые отчасти следует признать оправданными. Вместе с тем, закон содержит смысловые ошибки, которые со временем будут очевидными и, возможно, побудят законодателя к их устранению.



Получить консультацию

Контактная информация

Адрес: Санкт-Петербург, Суворовский пр., дом 33, офис 8
Телефон: +7 (812) 275-6434
E-mail:info@onegingroup.ru